Trabajo monográfico
Tema:
Modificaciones de Derecho Penal Sustancial en leyes:
Ley de Urgente Consideración (LUC), No. 19889
Montevideo, 11 de junio de
2021
Williams Marquez Facultad de derecho,
Universidad de la República
SUMARIO:
1) Introducción
2) Art 4 Resistencia al arresto
2.1_
Breve referencia al Derecho de Resistencia
2.2_
Análisis de los artículos 173 y 173 bis
2.3_
Relación con el artículo 171 del código penal
3) Art. 11 Agravio a la autoridad policial
3.1_
Relación con otras normas del código penal
4) Conclusión
5) Bibliografía
1)
Introducción
En el siguiente
trabajo se intentara abordar un breve análisis sobre las modificaciones penales
que implico la aprobación de la ley de urgente consideración (LUC.) N°19889 del
14/07/2020 al ya vigente código penal. Para el trabajo se tomara
como objeto de estudio las incursiones que la LUC a realizado específicamente
sobre el título IV del código penal, delitos contra la administración pública”
enfocándonos en 2 de de sus modificaciones; el art. 4 resistencia al arresto y
art.11 agravio a la autoridad. Se tratara de desentrañar su impacto,
pertinencia, necesidad y la coherencia de dichas normas en relación al derecho
penal en su conjunto.
2)
Resistencia al arresto
Artículo 4 LUC (Resistencia al arresto).
Agregase al Código Penal el siguiente artículo: “Art. 173
BIS (Resistencia al arresto). El que, al recibir orden de detención de parte de
una autoridad pública ejerciera resistencia física al arresto o huyera del
lugar para impedirlo, será castigado con una pena de seis meses de prisión tres
años de penitenciaría. Con la misma pena será castigado el que intentará
impedir la detención de otra persona, oponiendo resistencia física, obstruyendo
la acción de la autoridad, o facilitara su fuga. Si en la resistencia al arresto
se agrediera o atentara contra la autoridad pública, la pena será de seis meses
de prisión a cuatro años de penitenciaría”
2.1 Breve referencia al Derecho de Resistencia
Podemos comenzar el
análisis de este artículo 4 que crea la nueva figura penal de resistencia al
arresto, haciendo referencia a un detalle que no es menor como lo es su nomen
juris. La resistencia; el derecho de resistencia frente a la arbitrariedad, la
autoridad, frente al poder punitivo del estado; tienen en la antigüedad
entre sus fuentes más remotas; donde se puede comenzar a apreciar la aparición
manifiesta de el derecho de resistencia; a Antígona [1] de Sófocles (c. 442 a. C.) en donde se plasma
el claro enfrentamiento entre dos instituciones normativas, el “nomos divino”, la ley divina, no escrita y el nomos
de la polis, la ley escrita del estado, instando a elegir, en cuyo caso la
elección culmina con la desobediencia de la autoridad pública y optando por la
ley divina ( primeros esbozos del derecho natural)[2]. Pero
también encontramos fuentes del derecho de resistencia en Locke quien en su
obra The Second Teatise of Civil
Goverment de 1689* destacó además de tres ideales esenciales, una cuarta
idea: que el pueblo puede legítimamente resistir y derrocar a aquel gobierno
que no respetara aquellos derechos básicos. El derecho de resistencia
mas allá de poseer caracteres pluridimensionales que dificultan su formulación ha
sido entendido a lo largo de la historia como una institución de derecho natural, con un origen
jusnaturalista, meta jurídico que fue desarrollándose hasta convertirse en un
derecho fundamental y en ni garantía constitucional que implica el
enfrentamiento y al vez el limite al
poder y autoridad pública «no sólo como enfrentamiento fáctico, sino también
jurídico, como desconocimiento o negación de la pretensión de legitimidad del
poder o de la justicia de su actuación»(3)
Históricamente el
derecho de resistencia ha sido
reconocido como un derecho fundamental y una garantía constitucional*, e
incluso por algunos autores como un límite a la criminalización de la protesta
social*.
A pesar de que a mi
entender este art.4 plantea como hecho
la legitimidad de toda detención policial, volviendo sobre el razonamiento al
que se llega tomando en cuenta a la resistencia como un derecho fundamental, se
estaría por medio de esta figura penal criminalizando el ejercicio de un
derecho. En este sentido G. Aller dice “la criminalización del
ejercicio de un derecho fundamental requiere de una norma de textura cerrada
que preserve el principio de legalidad estricta, de la que deriva la
taxatividad”[3]
y a clara “tratándose del ejercicio de un derecho fundamental, debió
condicionarse la criminalización a la inexistencia de causa justa o legítima”[4]
Por mi parte entendiendo que dichos extremos no se
encuentran en la norma, ello permite a que se amplié el margen de la
discrecionalidad policial en cuanto a la existencia de los supuestos de hecho
del delito. Germán Aller sostiene que la ausencia de textura normativa cerrada
la convertirá en un tipo judicial.
2.2 Análisis de los artículos 173 y 173 bis
Se entiende
también que la conducta tipificada en este art. 4 que se incorpora como el 173
bis al código penal, no representa una
conducta distinta de la ya establecida por el art. 173 del código penal que
establece el desacato el cual regula en su inciso 2° la desobediencia abierta
al mandato de un funcionario público, por lo que dicha conducta ya podía ser
alcanzada por esta norma. Hay entonces una superposión legal que además al realizar una comparación en
relación al castigo, la regulación establecida por el 173 establece como pena
un mínimo de tres a un máximo de dieciocho meses de prisión, mientras que el
173 bis marca un mínimo de seis meses de prisión a tres años de penitenciaria. Un claro aumento de
punición.
2.3 Relación con el artículo 171 del código penal
Art.173 bis “…Si en la resistencia al arresto se
agrediera o atentara contra la
autoridad pública, la pena será de seis meses de prisión a cuatro años de
penitenciaría” .El 173 bis al decir “atentara” no hace otra cosa que remitir
al art.171 del código penal (Atentado)
Art.171 Se
comete atentado usando violencia o amenaza contra un funcionario público, con
alguno de los siguientes fines:
1. El de
impedirle al funcionario asumir la función o tomar posesión del cargo.
2. El de estorbarle su libre ejercicio.
3. El de obtener
su renuncia.
4. La
prepotencia, el odio o el menosprecio. Este delito se castiga
Con tres meses de prisión a tres años de penitenciaría.
La idéntica significación de verbos nucleares y los
mismos guarismos de pena demuestra que se trata de una superposión legal con el
art.171 del código penal.
De lo ya expuesto se puede extraer fundamentos que hacen
innecesaria la creación del delito y por lo tanto la existencia de la norma
establecida en el art.173 bis.
3) Agravio a la autoridad policial
Artículo 11. (Agravio a la autoridad
policial).- Agregase al Código Penal el siguiente artículo:
«ARTÍCULO 173 TER. (Agravio a la autoridad policial).- El
que obstaculice, agravie, atente, arroje objetos, amenace o insulte a la
autoridad policial en ejercicio de sus funciones o con motivo de estas, será
castigado con una pena de tres a dieciocho meses de prisión.
No serán castigados el ejercicio de la libertad de prensa
ni la mera protesta ante la acción policial.
Son circunstancias agravantes para este delito y ameritan
la imposición de un guarismo punitivo superior a la mitad de la pena:
- Que
la conducta descripta se ejercite por tres o más personas.
- Que
la conducta descripta se ejecute contra un número plural de
Funcionarios.
- La
elevación jerárquica del funcionario ofendido.
- Que
la conducta descripta se realice en las inmediaciones de la sede donde el
funcionario presta servicio habitualmente o del domicilio del mismo.
Es circunstancia atenuante, la retractación del ofensor,
aceptada por el funcionario en cuestión, manifestada y asentada en audiencia».
El artículo 11 de la LUC. Que se incorpora al código
penal como el art. 173 TER se dirige a la autoridad policial obviando que esta
comprenden una categoría mayor, la categoría de funcionarios públicos y a así
lo determina el art.175 del código penal al establecer el concepto de
funcionario público: art.175 (Concepto de funcionario público)
A los efectos de
este Código, se reputan funcionarios a todos los que
Ejercen un cargo o desempeñan una función retribuida o
gratuita, permanente o temporaria, de carácter legislativo, administrativo o
judicial, en el Estado, en el Municipio o en cualquier ente público o persona
pública no estatal.
De ello surge que
el agravio al funcionario público comprendería el agravio a la autoridad
policial. G.Aller ha sostenido que “Los verbos nucleares del proyecto de ley ya
se encuentran estipulados en el delito de desacato previsto en el artículo 173
vigente”. En ese sentido podemos agregar que una redacción anterior del 173 se detallaba
las ofensas reales de la siguiente
forma: Se consideran ofensas reales, el
penetrar con armas en el lugar donde los funcionarios ejercieren sus funciones,
la violencia en las cosas; los gritos y ademanes ofensivos, aún cuando no se
dirijan contra éstos.* De forma tal que dicho agravio quedaría comprendido
entonces por el ya existente art. 173 del código penal.
3.1 Relación
con otras normas del código penal
Por otro lado diversas normas ya prescribían soluciones
para las conductas descriptas. Tal es el caso del art. 47 del código penal
referente a las circunstancias agravantes, el cual en su núm.13 Establece (como agravantes del delito) bajo el
nomen juris menosprecio a la autoridad, “Ejecutarlo
en desprecio o con ofensa de la autoridad pública, o en el lugar en que se
halla ejerciendo sus funciones.”*
También el art.360 núm.2 incorporado al código penal por
la ley 19.210 del 28/08/2013 estableciendo como falta el “Agravio u omisión de
asistencia a la autoridad”: El que agraviare a la autoridad legítimamente
investida. .
De lo expuesto se puede entender que el nuevo tipo penal
resulta innecesario frente a la normativa que ya se encontraba en vigencia
4) Conclusión
A la luz de lo desarrollado ut supra
podemos llegar a un serie de conclusiones .En lo estrictamente normativo la
creación de ambos tipos penales; tanto la resistencia al arresto como el
agravio a la autoridad policial; supone la ampliación de la disfunción penal
exacerbando la regresividad excedente por medio de un inflación penal que lleva
a una criminalización hipertrofiada por el aumento innecesario de soluciones
punitivas. Así se ha visto como las normas que se tratan en este estudio no
solo se superponen a normas ya vigentes sino que además inciden en las penas
aumentando los mínimos y los máximos reproduciendo de este modo el eslogan
punitivista de mas delitos , penas mayores y más severas. Lo cual en
desafortunada consonancia con la disfunción mencionada también impactaría en la
marginalización social, ya que son los más vulnerables los que siempre quedan
expuestos a los avances punitivistas que tienen como consecuencia acrecentar
los niveles de prisionización y por lo
tanto contribuir a la reafirmación de
carreras delictivas y por lo tanto de delincuentes.
Citando a G.Aller “Se pretende dar un
mensaje por demás ilusorio, transformando al Derecho penal a la categoría de un
Derecho meramente simbólico y de Marketing. Con ello quizá queriendo hacer
creer a los ciudadanos que la seguridad o inseguridad tiene una estrecha
relación con la creación de nuevos tipos penales. Los profesionales del Derecho
penal, así como sociólogos y criminólogos —entre otros— entienden que la
criminalidad es multifactorial. Un país que se precie de una buena Política
Criminal debe inexorablemente atacar los factores que inciden decisivamente en
el incremento del flagelo de la criminalidad, en vez de concentrarse
equivocadamente en las meras consecuencias”[5]
Con un
enfoque más amplio se puede apreciar con claridad una línea de total empoderamiento
de la institución policía y la administración publica. Se amplían claramente los
márgenes de discrecionalidad de la fuerza policial, lo cual además de llevar un
mensaje equivocado de empoderamiento, que puede por lo tanto conducir a alentar
incluso el uso ilegitimo de la fuerza, lo cual no es menor ya que representa un
peligro latente para la protección de los derechos humanos. En el análisis de
la normas que se han abordado la figura del policía aparece con un posición
decisoria frente a la existencia del delito y sin control frente a la
calificación de la conducta como delictiva, lo cual en mi opinión, por los
criterios aportados, la solución no es crear dicho control sino eliminar el
tipo y no complejizar la praxis.
Hay entonces un evidente peligro de exceso en actuar de
la fuerza pública y por lo tanto un peligro para las garantías de los
ciudadanos. Peligro que como se vio afecta el derecho fundamental de la
protesta social ya que implica su criminalización.
“..El Ministerio del Interior divulgó cifras sobre las
formalizaciones de los nuevos delitos creados desde la promulgación de la ley
hasta el 31 de diciembre del 2020. Los datos señalan que hubo 188 formalizados
a raíz de las infracciones creadas.
En el desglose, explican que 72 de ellos fueron por
resistencia al arresto, 83 por agravio a la autoridad policial, dos por retiro
o destrucción de tobilleras, tres por receptación de equipo policial y uno por
destrucción de bienes de instalación policial o INR.” Citaba el 20.04.2021 la página
Montevideo.com[6]
5) Bibliografía
_Ugartemendia, J. I. (1999) “El derecho
de resistencia y su
constitucionalización”, Revista de
Estudios Políticos (Nueva Época),
_Aller, German, informe sobre arts. 1,
4, 11 y 17 de la LUC, Montevideo 19 de mayo de 2020,
_F. RUBIO LLÓRENTE: «La doctrina del
derecho de resistencia frente al poder injusto y el concepto de Constitución»,
en el Libro homenaje a J. Sánchez Covisa, Caracas, 1975
_Pesece Eduardo, lecciones de derecho
penal parte general del derecho penal –de la ley penal, Montevideo 2017
_Código penal
_Constitución de la republica
[1] [SÓFOCLES:
«Antígona» en, del mismo. Tragedias, trad. de F.
Segundo,
Edaf,
Madrid, 1985 (págs. 293-345), pág. 314
[2] Ugartemendia, J. I. (1999) “El derecho de resistencia y su
constitucionalización”, Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), pp. 213-
245.
[3]Aller,
German, informe sobre arts. 1, 4, 11 y 17 de la LUC, Montevideo 19 de mayo de
2020, pag.7
[4]
Aller, German, informe sobre arts. 1, 4, 11 y 17 de la LUC, Montevideo 19 de
mayo de 2020, pag.8
[5]
Aller, German, informe sobre arts. 1, 4, 11 y 17 de la LUC, Montevideo 19 de
mayo de 2020,pag 12
[6] https://www.montevideo.com.uy/Noticias/Hasta-el-31-de-diciembre-de-2020-hubo-188-formalizaciones-por-delitos-creados-por-la-LUC-uc784119
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